1 INTRODUCCIÓN
Más allá de reconocerse o postular que exista un derecho económico internacional, quizás el primacial intento al que se abocan las relaciones comerciales esté centrada en otra dimensión, es decir, la edificación de una comunidad económica internacional. La idea es construir expectativa de conductas en la que los comportamientos económicos garanticen una seguridad en las recíprocas relaciones, de modo que cada extremidad del contrato mantenga imbuida la idea de que la otra actúa bajo principios de lealtad con una conducta comercial fehaciente.
Por supuesto que no es una tarea sencilla, pues a ello se une que los intereses puestos en el contenido de un contrato son, por naturaleza, divergentes entre los actores económicos. Con el escenario de la realidad actual, donde la incidencia y vigencia de tan saludables principios no sean presuntamente obedecidos, la búsqueda se limitaría a rangos más humildes, como indicado por Prof. Halperín que postula una “cierta compatibilización o equilibrio de intereses divergentes”.[1]
Hoy día, la invocación de la propuesta de que la globalización es la realidad inexorable está siendo difundida hasta el hartazgo. Seguramente, la esfera de resonancia está densamente centrada entre los actores de las relaciones económicas. Dado que tales acciones extrapolan los límites de las fronteras nacionales, es palmario que el entrelazamiento hace que los estados acepten la aplicación de pautas normativas fuera de las nacionales, también hasta con grados de preeminencia.
Así como también, no se puede olvidar que la “globalización” encauza otras miradas, como aquélla que postula una exención de reglamentos, dado que los procesos económicos no caminarían bajo marcos jurídicos sino de forma incontrolable siguiendo sus propias directivas insondables que a todo abarca. He aquí la llamada variable conspirativa.
De este modo, hay y ha habido distintas teorías respecto a las posibilidades de establecer normas que intenten evitar que los actores del sistema se pongan a actuar de forma predatoria. Ello es que, a largo plazo, la situación generaría perjuicios más amplios, dado que el conjunto de actores se regresaría a movimientos como los de las antiguas hordas.
La etapa actual del comercio internacional, en todas sus dimensiones, exige pautas normativas de vigilancia sobre las prácticas desleales, y además otras con tenor protectivo, represivo, de salvaguardias y compensatorio.
Delante del problema de prácticas desleales, se intenta pasar revista, resumidamente, a dos institutos utilizados en el comercio internacional, verbigracia el dumping y el trato nacional, teniendo como hipótesis que el conjunto normativo generado por tales institutos merezca creciente adhesión de los actores de las relaciones económicas.
Tal vez convenga detenerse en los casos de dumping y el trato nacional. Sucede que la compleja cadena o red de intereses que son puestos en la arena de lucha económica hace generar normas no menos complejas cuya comprensión ofrece inmensas dificultades hasta para los mismos profesionales involucrados en las tareas que corresponda. Se presenta un panorama tan amplio que la mirada al horizonte lo muestra siempre lejano, y sobre todo, con variables casi nunca previsibles. De allí que hasta se trae a colación la “teorías de los juegos”.
Parece aceptable, por principio, que los estados, en sus rangos normativos internos, dispongan de un componente residual del Derecho Internacional, que los permita la libertad de establecer y variar derechos, incluso en materias de aranceles, respecto al comercio internacional. Todos quieren condiciones razonables que les permita el desarrollo. Sin embargo, parece ampliamente aceptado que, no es posible un desarrollo aislado, sino recíprocamente considerado. Islas ricas siempre serán violentadas y constantemente perturbadas si su entorno es miserable.
Por supuesto que no es una tarea sencilla, pues a ello se une que los intereses puestos en el contenido de un contrato son, por naturaleza, divergentes entre los actores económicos. Con el escenario de la realidad actual, donde la incidencia y vigencia de tan saludables principios no sean presuntamente obedecidos, la búsqueda se limitaría a rangos más humildes, como indicado por Prof. Halperín que postula una “cierta compatibilización o equilibrio de intereses divergentes”.[1]
Hoy día, la invocación de la propuesta de que la globalización es la realidad inexorable está siendo difundida hasta el hartazgo. Seguramente, la esfera de resonancia está densamente centrada entre los actores de las relaciones económicas. Dado que tales acciones extrapolan los límites de las fronteras nacionales, es palmario que el entrelazamiento hace que los estados acepten la aplicación de pautas normativas fuera de las nacionales, también hasta con grados de preeminencia.
Así como también, no se puede olvidar que la “globalización” encauza otras miradas, como aquélla que postula una exención de reglamentos, dado que los procesos económicos no caminarían bajo marcos jurídicos sino de forma incontrolable siguiendo sus propias directivas insondables que a todo abarca. He aquí la llamada variable conspirativa.
De este modo, hay y ha habido distintas teorías respecto a las posibilidades de establecer normas que intenten evitar que los actores del sistema se pongan a actuar de forma predatoria. Ello es que, a largo plazo, la situación generaría perjuicios más amplios, dado que el conjunto de actores se regresaría a movimientos como los de las antiguas hordas.
La etapa actual del comercio internacional, en todas sus dimensiones, exige pautas normativas de vigilancia sobre las prácticas desleales, y además otras con tenor protectivo, represivo, de salvaguardias y compensatorio.
Delante del problema de prácticas desleales, se intenta pasar revista, resumidamente, a dos institutos utilizados en el comercio internacional, verbigracia el dumping y el trato nacional, teniendo como hipótesis que el conjunto normativo generado por tales institutos merezca creciente adhesión de los actores de las relaciones económicas.
Tal vez convenga detenerse en los casos de dumping y el trato nacional. Sucede que la compleja cadena o red de intereses que son puestos en la arena de lucha económica hace generar normas no menos complejas cuya comprensión ofrece inmensas dificultades hasta para los mismos profesionales involucrados en las tareas que corresponda. Se presenta un panorama tan amplio que la mirada al horizonte lo muestra siempre lejano, y sobre todo, con variables casi nunca previsibles. De allí que hasta se trae a colación la “teorías de los juegos”.
Parece aceptable, por principio, que los estados, en sus rangos normativos internos, dispongan de un componente residual del Derecho Internacional, que los permita la libertad de establecer y variar derechos, incluso en materias de aranceles, respecto al comercio internacional. Todos quieren condiciones razonables que les permita el desarrollo. Sin embargo, parece ampliamente aceptado que, no es posible un desarrollo aislado, sino recíprocamente considerado. Islas ricas siempre serán violentadas y constantemente perturbadas si su entorno es miserable.
2 DUMPING
2.1 Concepto
Las diversidades de posiciones económicas y sus sistemas distintos producen efectos de que la definición surja como una respuesta tentativa, dado que aquellas variables tienen que ser tomadas en consideración. Por lo tanto, con algunas aclaraciones previas a partir de otros ejemplos, se presentará una posibilidad de ofrecer un concepto que abarque un amplio arco de comprensión.
Al mirar el diccionario, la palabra tiene sus orígenes en el Inglés, donde el verbo to dump genera la traducción al español, con el significado de descargar, verter, vaciar de golpe. La etimología es resultado de una práctica comercial de invadir un mercado con productos que tienen precios tan distintos e inferiores al usual que provoca un desequilibrio desfavorable para otro actor en actuación comercial.
Sin embargo, los productos lanzados al mercado en condiciones de dumping pueden merecer ópticas distintas, respecto al mencionado supra como precios inferiores. Es posible, por ejemplo, que se esté delante una venta a pérdida o por debajo del costo marginal.[2]
Extrayendo de la doctrina, tendríamos la posición, verbi gratia, al aseverar que el dumping sucedería con la introducción en un país de un producto a precio inferior al país de origen, bajo normales condiciones comerciales. Una afirmación como ésta, aparentemente tan sencilla, lleva a una búsqueda de resultado difícil, pues la materia probatoria comportaría grandes obstáculos, como saber el precio interno, el de exportación, condiciones normales u otros.
Cuevas y Saravia describen las tipologías de dumping que son tantas (depredatorio, ocasional, inverso, cambiario, regulatorio, ecológico, social, etc.), de lo que resulta la dificultad que la tarea de encontrar una definición abarcativa ofrece. Indudablemente, extrapola los límites acá intentados salir en búsqueda de explicaciones para cada una de estas variaciones.[3]
Uno tras otro, los intentos se suceden, con la suma de muchas situaciones que deben ser incluidas en la definición, como apoderarse de un mercado determinado, existencia o amenaza de daño, anulación de la producción industrial en el país destinatario de las mercaderías, ánimo de alcanzar monopolio, debilitamiento del competidor. Sin embargo, como es de la naturaleza del capitalismo, seguramente, el actor de tales actitudes, tiene la intención de resarcirse con posterioridad, merced a una elevación de precios. Esta trama de límites que podrían ofertar los elementos esenciales adecuados para incluirse en el contenido de una definición, nos hace inferir que es pertinente concluir que hay un largo recorrido en dirección al objetivo y por supuesto, hasta la fecha actual no fue encontrada la unánime adhesión doctrinaria. No se debe olvidar que la polémica sobre el concepto de dumping existe desde su aparición. A nivel legislativo, el Canadá habría sido el primer país en crear una pauta normativa antidumping en 1904.[4]
De ello, el escenario hace inferir que lo más prudente sería traer a colación el marco normativo del GATT, que dispuso en su art. 2 del Convenio de Implementación del art. VI:
se considera que hay dumping si se introduce un producto en el comercio de otro país a menos de su valor normal, y el precio de exportación del producto de un país a otro es menor que el precio comparable, en el curso ordinario del comercio, para productos semejantes cuando se destinen al consumo en el país exportable.[5]
Con todo esto, la síntesis de Cuevas y Saravia indica que la acepción podría ser entendida como la presencia de una discriminación de precios, en que el precio comparable para un producto y practicado en los mercados extranjeros es inferior al precio del país desde el cual son exportadas las mercaderías.[6]
Trayendo la mirada para el ámbito del MERCOSUR, Spolansky infirió de sus investigaciones que sólo dos (Argentina y Brasil) de los miembros del bloque disponen ahora de regulaciones en relación a la defensa de un mercado competitivo, sin dejar de considerar que los poderes genéricos provisionales de los jueces puedan servir para disponer ordenes de cese de prácticas comerciales desleales.
Legem habemus. En el Brasil, la ley 8.884/94 describe las infracciones al orden económico, con una larga lista de conductas tipificadas. Sin embargo, en la norma argentina – Cód. Aduanero, art. 688 – se encuentra una definición de dumping:
Es el régimen para el comercio exterior cuando ‘el precio de exportación de una mercadería que se importe fuere menor que el precio comparable de ventas efectuadas en el curso de operaciones comerciales normales, de mercadería idéntica o, en su defecto, similar, destinado al consumo en el mercado interno del país de procedencia o de origen, según correspondiere’.[7]
2.2 Competencia.
Conviene aportar algunas consideraciones sobre la idea de competencia en el mercado, para que se obtenga una óptica saludable de los objetivos buscados en esas actividades comerciales. Además, hoy en día, los agrupamientos de países en bloques de integración en variadas modalidades, buscan crear una reglamentación adecuada para que el flujo de mercadería ocurra sin desequilibrios perjudiciales al conjunto, y además evitando eventuales acuerdos colusorios.
La libre competencia no trae en su contenido la idea de que los actores puedan llevar adelante sus prácticas comerciales como lo quisieran y por doquier, sino que deban adoptar conductas que permitan garantizar condiciones competitivas a bienes y servicios, sin alejar el bienestar del destinatario final, es decir, el consumidor, que se encuentra en el extremo de la cadena. De ello resultan construcciones de políticas de defensa, sobre todo, en actos internacionales. Éstos, aun que bilaterales, pueden merecer una mirada más clara, dado que sus efectos son susceptibles de afectar espacios más allá de las partes signatarias. Tales actos enmarcan avances y como bien lo asevera Halperín, representan a largo plazo, un “embrión de multilateralismo”.[8]
Por ende que la libre competencia es un fundamento de la economía de mercado, la libertad debe estar presente en los dos polos de la relación, o sea, la parte que ofrece bienes y servicios, y de otro lado, los consumidores que merecen información que pueda satisfacer sus deseos de libre decisión sobre sus adquisiciones. Así, es estrecha la relación entre libre competencia y libre comercio. En otros términos, la libre decisión es facultad y derecho tanto del oferente como del consumidor en sus elecciones sobre lo que va a vender o a comprar. Son libertades inseparables que, cuando son bien ejercidas, dejan como resultado un mejor desempeño en el conjunto económico. Cumplidas estas condiciones, los principios mencionados aseguran que los recursos productivos se dirigirán hacia las preferencias de los consumidores. No se debe olvidar que el manejo del conjunto deriva en que se obtengan ventajas originadas por la reducción de costos e incidencia de nuevas tecnologías, aumentando la eficiencia. Es así que cada empresa concentra sus inversiones para desempeñarse mejor, incluso en búsquedas permanentes sobre los deseos de los consumidores.
Mientras se cumplan las reglas inherentes a la libre competencia, cualquier deficiencia tendrá una permanencia efímera en el sistema, es decir, las propias fuerzas del mercado se orientarán la mayoría de las veces a resolver los desequilibrios. Pero ocurren influencias externas que traen fuerzas o artilugios que no permiten solucionar las fallas del mercado.
Es por ello que no siempre el estado está ausente. Algunas turbulencias podrán generar la necesidad de intervención, pero lo que se espera es que esta actuación no vaya a distorsionar las reglas del libre mercado. Esta intervención sucederá, ora para proteger el lado del productor, ora del consumidor, contra prácticas que puedan afectar negativamente los principios de una libre competencia. Es aceptable que cada país disponga de una impronta propia para influir sobre el exacto tiempo y las formas para decir en que casos deberá tomar medidas consideradas adecuadas para garantizar el libre juego del mercado. Como esta intervención implica distorsionar, de alguna manera la libre competencia, los cuidados sistémicos habrán de ser tomados en consideración, dado que la distorsión introducida en una parte podrá traer consecuencias que influyan en otra parte, o también en todo el conjunto. En cuanto a ello, se busca que el estado impida y puna prácticas que limiten la libre competencia.
Sin embargo, en este estudio el enfoque que se pretende poner en tela del juicio trata acerca de los mecanismos internacionales, principalmente, en el marco del MERCOSUR y Unión Europea. No se puede dejar de mencionar la existencia de una cierta carencia de normas internacionales armónicas o uniformes respecto a las prácticas anticompetitivas. Sólo para aportar un ejemplo de amplio alcance, es importante mencionar el “Conjunto de Principios Equitativos y Reglas acordadas multilateralmente para el control de las Prácticas restrictivas de la competencia” bajo los esfuerzos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), aprobado bajo la forma de recomendación por la Asamblea General de 1980. Otra gran expectativa está centrada en el Código Antitrust Internacional que fue presentado ante el GATT y OCDE.
En lo que hace al MERCOSUR, la semilla de la protección puede ser vista en el artículo primero del Tratado de Asunción, cuando los estados asumen el compromiso de coordinación sobre “comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones, […] a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia”.
Luego, se saldría de las ideas genéricas para firmarse el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR, conocido como Protocolo de Fortaleza (1966), con la laudable previsión de incidencia, incluso, sobre personas de derecho público que ejerzan monopolios. Son prohibidas todas las prácticas que produzcan:
Limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito de MERCOSUR, y que afecten el comercio entre los Estados partes.[9]
Por añadidura, son descriptas en larga lista algunas prácticas reputadas como violatorias de la competencia. Diversos autores mencionan también que los Estados quedan fuera de aplicación de los casos que afecten el mercado interno exclusivamente, pero sin excluir la vertiente de cooperación en que los Estados se proponen a adoptar canales de consultas, con amplio intercambio de informaciones.
Por otra parte, la Unión Europea través el Tratado de la Comunidad Europea – TCE adoptó una disposición por la cual cualquier actividad que afecte el comercio dentro de la comunidad debe hacer disparar los mecanismos estatales de defensa de la competencia en el propio Estado, concurrentemente con la normativa comunitaria. La polea entre tales engranajes hace surgir el principio de primacía de las normas comunitarias. En el ámbito de la Unión Europea existe un Reglamento relativo a la aplicación de las normas de competencia derivadas del TCE.[10]
Además, si así se pudiera decir, hay tratados bilaterales entre países y bloques, para evitar conflictos entre sus autoridades antitrust, como, por ejemplo, entre EE:UU y la Unión Europea.
Caracterizado el intento de garantizar la libre competencia en este sistema económico, la inferencia será la que los estados y los bloques sufragan pautas normativas de defensa y protección contra prácticas que le sean violatorias.
En las medidas tomadas, una tras otra, se debe considerar que hay casos en que la promesa de no aumentar los obstáculos en el comercio internacional, puede ser tan importante como reducirlos, dado que para las empresas la promesa suena como señal de certeza en el panorama de estabilidad y previsibilidad. Con este escenario se alientan las inversiones. Esta es la razón por la cual los sistemas multilaterales tratan de ofrecer tales condiciones para las actividades comerciales. Al hablar de libre competencia, tanto más libre lo será, cuando los obstáculos sufran reducciones mediante negociaciones. La previsibilidad garantiza para las empresas, para los inversores y para los gobiernos de otros países, que no serán establecidos obstáculos arancelarios u otras medidas que influyan imprevisible y arbitrariamente en las condiciones vigentes.
En todo caso, las reglas intentan desalentar las prácticas desleales, sin olvidar la situación de los países menos adelantados, que necesitan de flexibilidad y privilegios especiales, y además un cierto tiempo para cumplir las adaptaciones.
El acervo de directrices en varios niveles es resultado de un proceso que empezó con negociaciones centradas en derechos aduaneros, de lo que resulta hoy una curva descendente de forma ininterrumpida, donde hubo una creciente baja en los aranceles aplicados. El aporte progresivo de las negociaciones llevó a nuevas esferas de contenido, como servicios y propiedad intelectual, y por lo tanto se puede concluir que los cambios hacen incidir sobre las relaciones económicas una “liberación progresiva”. En otras palabras, la competencia sigue caminos tendientes a una mayor amplitud de liberación comercial, en búsqueda de un cada vez más diseminado desarrollo entre los países y sus gentes.
Una grilla puede mostrar datos sobre la importancia de lo que se está tratando con la noción de los cuantiosos números involucrados, como se puede constatar en el recuadro abajo:
Las diversidades de posiciones económicas y sus sistemas distintos producen efectos de que la definición surja como una respuesta tentativa, dado que aquellas variables tienen que ser tomadas en consideración. Por lo tanto, con algunas aclaraciones previas a partir de otros ejemplos, se presentará una posibilidad de ofrecer un concepto que abarque un amplio arco de comprensión.
Al mirar el diccionario, la palabra tiene sus orígenes en el Inglés, donde el verbo to dump genera la traducción al español, con el significado de descargar, verter, vaciar de golpe. La etimología es resultado de una práctica comercial de invadir un mercado con productos que tienen precios tan distintos e inferiores al usual que provoca un desequilibrio desfavorable para otro actor en actuación comercial.
Sin embargo, los productos lanzados al mercado en condiciones de dumping pueden merecer ópticas distintas, respecto al mencionado supra como precios inferiores. Es posible, por ejemplo, que se esté delante una venta a pérdida o por debajo del costo marginal.[2]
Extrayendo de la doctrina, tendríamos la posición, verbi gratia, al aseverar que el dumping sucedería con la introducción en un país de un producto a precio inferior al país de origen, bajo normales condiciones comerciales. Una afirmación como ésta, aparentemente tan sencilla, lleva a una búsqueda de resultado difícil, pues la materia probatoria comportaría grandes obstáculos, como saber el precio interno, el de exportación, condiciones normales u otros.
Cuevas y Saravia describen las tipologías de dumping que son tantas (depredatorio, ocasional, inverso, cambiario, regulatorio, ecológico, social, etc.), de lo que resulta la dificultad que la tarea de encontrar una definición abarcativa ofrece. Indudablemente, extrapola los límites acá intentados salir en búsqueda de explicaciones para cada una de estas variaciones.[3]
Uno tras otro, los intentos se suceden, con la suma de muchas situaciones que deben ser incluidas en la definición, como apoderarse de un mercado determinado, existencia o amenaza de daño, anulación de la producción industrial en el país destinatario de las mercaderías, ánimo de alcanzar monopolio, debilitamiento del competidor. Sin embargo, como es de la naturaleza del capitalismo, seguramente, el actor de tales actitudes, tiene la intención de resarcirse con posterioridad, merced a una elevación de precios. Esta trama de límites que podrían ofertar los elementos esenciales adecuados para incluirse en el contenido de una definición, nos hace inferir que es pertinente concluir que hay un largo recorrido en dirección al objetivo y por supuesto, hasta la fecha actual no fue encontrada la unánime adhesión doctrinaria. No se debe olvidar que la polémica sobre el concepto de dumping existe desde su aparición. A nivel legislativo, el Canadá habría sido el primer país en crear una pauta normativa antidumping en 1904.[4]
De ello, el escenario hace inferir que lo más prudente sería traer a colación el marco normativo del GATT, que dispuso en su art. 2 del Convenio de Implementación del art. VI:
se considera que hay dumping si se introduce un producto en el comercio de otro país a menos de su valor normal, y el precio de exportación del producto de un país a otro es menor que el precio comparable, en el curso ordinario del comercio, para productos semejantes cuando se destinen al consumo en el país exportable.[5]
Con todo esto, la síntesis de Cuevas y Saravia indica que la acepción podría ser entendida como la presencia de una discriminación de precios, en que el precio comparable para un producto y practicado en los mercados extranjeros es inferior al precio del país desde el cual son exportadas las mercaderías.[6]
Trayendo la mirada para el ámbito del MERCOSUR, Spolansky infirió de sus investigaciones que sólo dos (Argentina y Brasil) de los miembros del bloque disponen ahora de regulaciones en relación a la defensa de un mercado competitivo, sin dejar de considerar que los poderes genéricos provisionales de los jueces puedan servir para disponer ordenes de cese de prácticas comerciales desleales.
Legem habemus. En el Brasil, la ley 8.884/94 describe las infracciones al orden económico, con una larga lista de conductas tipificadas. Sin embargo, en la norma argentina – Cód. Aduanero, art. 688 – se encuentra una definición de dumping:
Es el régimen para el comercio exterior cuando ‘el precio de exportación de una mercadería que se importe fuere menor que el precio comparable de ventas efectuadas en el curso de operaciones comerciales normales, de mercadería idéntica o, en su defecto, similar, destinado al consumo en el mercado interno del país de procedencia o de origen, según correspondiere’.[7]
2.2 Competencia.
Conviene aportar algunas consideraciones sobre la idea de competencia en el mercado, para que se obtenga una óptica saludable de los objetivos buscados en esas actividades comerciales. Además, hoy en día, los agrupamientos de países en bloques de integración en variadas modalidades, buscan crear una reglamentación adecuada para que el flujo de mercadería ocurra sin desequilibrios perjudiciales al conjunto, y además evitando eventuales acuerdos colusorios.
La libre competencia no trae en su contenido la idea de que los actores puedan llevar adelante sus prácticas comerciales como lo quisieran y por doquier, sino que deban adoptar conductas que permitan garantizar condiciones competitivas a bienes y servicios, sin alejar el bienestar del destinatario final, es decir, el consumidor, que se encuentra en el extremo de la cadena. De ello resultan construcciones de políticas de defensa, sobre todo, en actos internacionales. Éstos, aun que bilaterales, pueden merecer una mirada más clara, dado que sus efectos son susceptibles de afectar espacios más allá de las partes signatarias. Tales actos enmarcan avances y como bien lo asevera Halperín, representan a largo plazo, un “embrión de multilateralismo”.[8]
Por ende que la libre competencia es un fundamento de la economía de mercado, la libertad debe estar presente en los dos polos de la relación, o sea, la parte que ofrece bienes y servicios, y de otro lado, los consumidores que merecen información que pueda satisfacer sus deseos de libre decisión sobre sus adquisiciones. Así, es estrecha la relación entre libre competencia y libre comercio. En otros términos, la libre decisión es facultad y derecho tanto del oferente como del consumidor en sus elecciones sobre lo que va a vender o a comprar. Son libertades inseparables que, cuando son bien ejercidas, dejan como resultado un mejor desempeño en el conjunto económico. Cumplidas estas condiciones, los principios mencionados aseguran que los recursos productivos se dirigirán hacia las preferencias de los consumidores. No se debe olvidar que el manejo del conjunto deriva en que se obtengan ventajas originadas por la reducción de costos e incidencia de nuevas tecnologías, aumentando la eficiencia. Es así que cada empresa concentra sus inversiones para desempeñarse mejor, incluso en búsquedas permanentes sobre los deseos de los consumidores.
Mientras se cumplan las reglas inherentes a la libre competencia, cualquier deficiencia tendrá una permanencia efímera en el sistema, es decir, las propias fuerzas del mercado se orientarán la mayoría de las veces a resolver los desequilibrios. Pero ocurren influencias externas que traen fuerzas o artilugios que no permiten solucionar las fallas del mercado.
Es por ello que no siempre el estado está ausente. Algunas turbulencias podrán generar la necesidad de intervención, pero lo que se espera es que esta actuación no vaya a distorsionar las reglas del libre mercado. Esta intervención sucederá, ora para proteger el lado del productor, ora del consumidor, contra prácticas que puedan afectar negativamente los principios de una libre competencia. Es aceptable que cada país disponga de una impronta propia para influir sobre el exacto tiempo y las formas para decir en que casos deberá tomar medidas consideradas adecuadas para garantizar el libre juego del mercado. Como esta intervención implica distorsionar, de alguna manera la libre competencia, los cuidados sistémicos habrán de ser tomados en consideración, dado que la distorsión introducida en una parte podrá traer consecuencias que influyan en otra parte, o también en todo el conjunto. En cuanto a ello, se busca que el estado impida y puna prácticas que limiten la libre competencia.
Sin embargo, en este estudio el enfoque que se pretende poner en tela del juicio trata acerca de los mecanismos internacionales, principalmente, en el marco del MERCOSUR y Unión Europea. No se puede dejar de mencionar la existencia de una cierta carencia de normas internacionales armónicas o uniformes respecto a las prácticas anticompetitivas. Sólo para aportar un ejemplo de amplio alcance, es importante mencionar el “Conjunto de Principios Equitativos y Reglas acordadas multilateralmente para el control de las Prácticas restrictivas de la competencia” bajo los esfuerzos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), aprobado bajo la forma de recomendación por la Asamblea General de 1980. Otra gran expectativa está centrada en el Código Antitrust Internacional que fue presentado ante el GATT y OCDE.
En lo que hace al MERCOSUR, la semilla de la protección puede ser vista en el artículo primero del Tratado de Asunción, cuando los estados asumen el compromiso de coordinación sobre “comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones, […] a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia”.
Luego, se saldría de las ideas genéricas para firmarse el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR, conocido como Protocolo de Fortaleza (1966), con la laudable previsión de incidencia, incluso, sobre personas de derecho público que ejerzan monopolios. Son prohibidas todas las prácticas que produzcan:
Limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito de MERCOSUR, y que afecten el comercio entre los Estados partes.[9]
Por añadidura, son descriptas en larga lista algunas prácticas reputadas como violatorias de la competencia. Diversos autores mencionan también que los Estados quedan fuera de aplicación de los casos que afecten el mercado interno exclusivamente, pero sin excluir la vertiente de cooperación en que los Estados se proponen a adoptar canales de consultas, con amplio intercambio de informaciones.
Por otra parte, la Unión Europea través el Tratado de la Comunidad Europea – TCE adoptó una disposición por la cual cualquier actividad que afecte el comercio dentro de la comunidad debe hacer disparar los mecanismos estatales de defensa de la competencia en el propio Estado, concurrentemente con la normativa comunitaria. La polea entre tales engranajes hace surgir el principio de primacía de las normas comunitarias. En el ámbito de la Unión Europea existe un Reglamento relativo a la aplicación de las normas de competencia derivadas del TCE.[10]
Además, si así se pudiera decir, hay tratados bilaterales entre países y bloques, para evitar conflictos entre sus autoridades antitrust, como, por ejemplo, entre EE:UU y la Unión Europea.
Caracterizado el intento de garantizar la libre competencia en este sistema económico, la inferencia será la que los estados y los bloques sufragan pautas normativas de defensa y protección contra prácticas que le sean violatorias.
En las medidas tomadas, una tras otra, se debe considerar que hay casos en que la promesa de no aumentar los obstáculos en el comercio internacional, puede ser tan importante como reducirlos, dado que para las empresas la promesa suena como señal de certeza en el panorama de estabilidad y previsibilidad. Con este escenario se alientan las inversiones. Esta es la razón por la cual los sistemas multilaterales tratan de ofrecer tales condiciones para las actividades comerciales. Al hablar de libre competencia, tanto más libre lo será, cuando los obstáculos sufran reducciones mediante negociaciones. La previsibilidad garantiza para las empresas, para los inversores y para los gobiernos de otros países, que no serán establecidos obstáculos arancelarios u otras medidas que influyan imprevisible y arbitrariamente en las condiciones vigentes.
En todo caso, las reglas intentan desalentar las prácticas desleales, sin olvidar la situación de los países menos adelantados, que necesitan de flexibilidad y privilegios especiales, y además un cierto tiempo para cumplir las adaptaciones.
El acervo de directrices en varios niveles es resultado de un proceso que empezó con negociaciones centradas en derechos aduaneros, de lo que resulta hoy una curva descendente de forma ininterrumpida, donde hubo una creciente baja en los aranceles aplicados. El aporte progresivo de las negociaciones llevó a nuevas esferas de contenido, como servicios y propiedad intelectual, y por lo tanto se puede concluir que los cambios hacen incidir sobre las relaciones económicas una “liberación progresiva”. En otras palabras, la competencia sigue caminos tendientes a una mayor amplitud de liberación comercial, en búsqueda de un cada vez más diseminado desarrollo entre los países y sus gentes.
Una grilla puede mostrar datos sobre la importancia de lo que se está tratando con la noción de los cuantiosos números involucrados, como se puede constatar en el recuadro abajo:
Ronda | Fecha | Países | Us$ (1.000.000.000) |
Dillon | 1960-1961 | 45 | 4,9 |
Kennedy | 1964-1967 | 49 | 40 |
Toquio | 1973-1979 | 98 | 155 |
Uruguay | 1986-1995 | 125 | 3700 |
Marco importante con la última ronda mencionada fue la creación de la OMC. La mayoría de los ministros firmaron el Tratado de Marrakech en abril de 1994 de lo que resultó la mayor reforma en el sistema de comercio internacional, desde la creación del GATT.
La crítica más contundente oída fue que las empresas y los ciudadanos no fueron contemplados todavía con una adecuada tutela jurídica, dado que sólo los Estados y algunas organizaciones internacionales son dotados de personería jurídica internacional.[11]
2.3 Prácticas desleales.
De hecho, el dumping es una especie del género “prácticas desleales”, al lado de los subsidios. Como la propuesta de este trabajo se ciñe al dumping y trato nacional, la remisión a otra dimensión de las prácticas desleales es hecha con objeto de enfocar los perjuicios que ambos provocan al proceso de las relaciones económicas, y más allá de ello, también a la integración.
Al concluir el tópico sobre competencia, se lo hizo con una invocación de su evolución progresiva para perfeccionar y crear mejores condiciones para países y personas. En el marco del MERCOSUR, vale la pena transcribir palabras aleccionadoras:
También se reafirma la convicción, que presidió la creación de la ALALC y de la ALADI, de que es necesaria la ampliación de los mercados nacionales para acelerar los procesos de desarrollo económico. Se retoma, igualmente, el principio establecido en los tratados anteriores, que la integración no es un objetivo aislado, sino un medio, un instrumento para lograr el desarrollo.[12]
En lo que atañe a ello, se deja bien claro que el MERCOSUR sigue el proceso de convergencia de tratados anteriores con la visión de que se persigue la integración, desde hace mucho anhelada, en la América Latina. Por añadidura, esta inserción atrae al bloque el goce de los mecanismos de excepción para las áreas de integración y que son establecidas dentro de los marcos de la OMC.
El tratado del MERCOSUR propone, entre otros objetivos, la “libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, a través de la eliminación de los derechos aduaneros, restricciones no arancelares y cualquier otra medida equivalente”.
La exposición arriba explicitada nos lleva a la conclusión sobre lo que se aspira en rumbo a la libre competencia. De este modo, se debe procurar alejar las prácticas que no contribuyan a ese intento. No se debe desconocer la existencia entre los pueblos de antiguas desconfianzas y recelos, posiblemente desde experiencias históricas, como la aserción de que “es preciso reconocer que el tratado está inspirado en y favorece a los intereses nacionales brasileños, antes que a los de cualquier otro país de la región”.[13]
De allí que, es imprescindible, y como un primer paso, buscar superar las sospechas mutuas, para dejar bien en claro cuales son las intenciones e intereses de los distintos países y gobiernos involucrados en el proceso. Por supuesto, tales dificultades no son ajenas a otros intentos de integración.
No hace falta decir que la confianza mutua será un mejor aporte para vencer las fuerzas deletéreas que interfieren y perjudican las adecuadas relaciones comerciales y que pueden minar los esfuerzos.
De este modo, hay que intentar hacer la descripción de algunas de esas prácticas calificadas como desleales. Entonces, es aquí donde se puede hacer lucir el eje centrado en los Estados, dado que la subvención en ellos se origina, es decir, el dumping deriva de actitudes tomadas por particulares, mientras que por el otro lado las prácticas desleales, que es la subvención, resulta de una decisión de gobierno, bajo múltiplas razones e independientemente de la forma implementada o manifestada. Seguramente, longe lateque, sea el dumping, sea la subvención, el resultado será una alteración en los precios, a los cuales se enfrenta la competencia del país extranjero.
Resumidamente, hay subvención si:
a) el país exportador u organismo efectúa contribución financiera al productor, de tal modo que el beneficio le hace poder efectuar la exportación de sus productos a un precio mas bajo;
b) el gobierno delega a entidad privada los mecanismos para proveer los mismos beneficios. Los beneficios no son extendidos a la producción destinada al consumo interno.
Desde este punto de vista, las subvenciones se clasifican en prohibidas o rojas, no recurribles o verdes, y recurribles o amarillas.[14]
Lo que se expone aquí es el subsidio, como práctica desleal de injerencia en los precios como arriba descripto. Esta descripción de subsidio tiene el objeto de evitar confundir el subsidio, que es una práctica desleal, con el legítimo apoyo que el comercio internacional requiere de los estados. La competencia existente resulta en el desarrollo de políticas públicas a favor de las exportaciones por la cual esta actividad estatal es llamada “fomento nacional”. Tales providencias cuentan con la mayor importancia en la implementación de incentivos al desarrollo del comercio, como el crédito oficial y el seguro de crédito a la exportación.
Por supuesto, lo deseable es que esas actividades no sirvan para disfrazar el subsidio como práctica desleal. En el ámbito del MERCOSUR, por ejemplo, se admite el fomento, pero los Estados sólo podrán otorgar créditos y financiamientos para desarrollar sus exportaciones, bajo la Dec. CMC nº 10/94, “cuando los mismos sean otorgados en condiciones, de plazos y tasas de interés, compatibles con las aceptadas internacionalmente en operaciones equivalentes”.[15]
Para garantizar la dimensión legítima del fomento nacional, los países miembros del MERCOSUR suscribieron, en 1994, un acuerdo de cooperación específico entre los bancos nacionales.
3 TRATO NACIONAL
3.1 Concepto
Los actores extranjeros en relaciones económicas dependen del conocimiento sobre como sus mercaderías serán consideradas en el territorio de otro país, o sea, que tipo de tratamiento tendrán en las relaciones comerciales internas. Cuando las mercaderías extranjeras ya estén dentro del territorio nacional, para comercio, en el caso que merezcan una reglamentación distinta y desfavorable, encontrarán por supuesto dificultades suplementarias para llegar al polo final, el consumidor.
Como punto de partida, el abordaje del trato nacional remite a un principio del cual deriva, éste es el “no discriminatorio”. Con ese principio se postula que un país no debe discriminar a sus interlocutores comerciales, dándoles a todos un tratamiento de forma igualitaria. No es difícil de encontrar algunos comentarios denotando una identificación entre trato nacional y cláusula de nación más favorecida, o también, un desarrollo en esa cláusula. La esencial diferencia es que el trato nacional alude a mercadería o servicios que hayan accedido al territorio nacional.
Con el trato nacional, las mercancías importadas deben recibir un trato igualitario como el dado a las nacionalmente producidas. El principio tiene varios objetos materiales, como lo dice el párrafo IV, del artículo II del GATT/1994:
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberá recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior […].[16]
Igualmente, el principio se aplica respecto de los tributos internos:
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares […].[17]
Para los bienes físicos el principio resulta del artículo III del GATT, pero respecto a los servicios, el trato nacional será objeto de asunción unilateral o de negociaciones entre las partes que sean miembros.
Así, el principio se refiere a la aplicación igualitaria a los productos que accedan al territorio en relación a similares de origen nacional. Por lo tanto, la aplicación de cargas aduaneras no vulnera el principio, aunque los productos fabricados en el país no estén supeditados a semejante tributación.
Son recurrentes los debates sobre la incidencia del principio de trato nacional, cuando se tiene en cuenta la caracterización respecto a la regencia de los objetos sobre los cuales el acuerdo deba operar. Los disensos surgen por causa de la identificación de “similaridad” entre el producto importado y el nacional. El GATT remite al “producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente”.[18]
Hay disposiciones sobre esta materia en las que se estableció que los “productos similares” integran una sub-categoría de productos competidores y sustituibles entre sí. Estas aclaraciones deben ser tenidas en cuenta, sobre todo en los casos en los cuales los estados soliciten al órgano competente la adopción de medidas derivadas del derecho compensatorio.
No se debe olvidar que en las impugnaciones de medidas que vulneren el principio, no es necesario mostrar el objetivo proteccionista que tienen dichas medidas, aunque estén disfrazadas bajo algún argumento del tipo “humanitario”.
Sin embargo, estos aspectos deben merecer una mirada más detallada al estudiarse las excepciones en el marco de las medidas proteccionistas.
3.2 Nación Más Favorecida
Este abordaje no pretende avanzar sobre todos los contenidos de la cláusula de nación mas favorecida – NMF, sino que pretende llamar la atención del observador sobre algunas relaciones entre la cláusula NMF con el principio del trato nacional, éste último como expresión del principio de no discriminación.
Como ya fue afirmado más arriba, el trato nacional se refiere al bien que haya ingresado al territorio nacional, y además tal mercadería debe merecer un trato igualitario en relación al similar bien producido en el país destinatario. Sin embargo, es interesante observar que en la NMF es posible que se otorgue al producto extranjero un trato mejor que al nacional.
En la OMC, cada miembro trata a todos los interlocutores comerciales como “más favorecidos”, es decir, un aumento de beneficio concedido a un miembro por cualquier país resulta en que ese mejor trato sea extendido a todos los demás. Hoy en día, como la mayor parte de los países integran la OMC, no se puede más hablar de un club exclusivo de NMF, por lo cual se puede aseverar que todos los miembros de la OMC son NMF.
La cláusula NMF y del trato nacional, se debe tener en cuenta, son utilizadas simultáneamente en muchos tratados de protección o de promoción a las inversiones extranjeras. Aunque se suponga que el trato nacional produzca condiciones por lo menos iguales a la cláusula NMF, es posible que surja un resultado inverso. Halperín trae a colación el ejemplo de acuerdos celebrados en la ALADI, determinando que los beneficios de NMF deben ser extendidos a las otras partes, si fueren más favorables que aquéllos establecidos a sus propios nacionales.[19]
3.3 Excepciones
Las excepciones pueden ocurrir. Por ejemplo, en los casos de países que formen parte de una región, se podrán establecer acuerdos comerciales que no se apliquen a mercaderías que procedan del exterior del grupo. Es posible también que un país oponga restricciones a productos procedentes de otro y que se considere que su producción es objeto de prácticas desleales.
Dicho de otra manera, las excepciones atienden al proteccionismo y sus nuevas modalidades. He aquí algunos ejemplos como la transferencia de recursos del sector público al privado, el genérico “principio precautorio” y la llamada trazabilidad, entre otros.
Por cierto, la gran controversia, hoy en día, está centrada en el principio precautorio, dada la amplitud de acepciones que puede permitir, aunque los límites sean precisos:
Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes.[20]
He aquí un largo debate que incluye a los organismos genéticamente modificados. Ahora se pretende hacer incidir los principios de protección de la vida y de la salud, dado que no se conocen los resultados que esos productos pueden provocar sobre las condiciones de las personas y del medio ambiente. Las restricciones llevadas a efecto por cada país podrían entrar en ruta de colisión con las normas da la OMC, por lo cual el debate fue conducido “hacia dentro”.
Por lo tanto, se contempló:
Los miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros.[21]
Una de las dificultades es que el “testimonio científico” puede no ser unánime. Entonces, hay decisiones proclamando que no se trata acá de que se deba elegir una opinión mayoritaria, sino que la precaución sea justificable y basada en opiniones que sean no sólo divergentes de la mayoría, sino también tomando en consideración su calificación y respetabilidad.
Por cierto, las realidades de los países son distintas. Así los países en desarrollo son contemplados con derechos especiales y los acuerdos de la OMC les brindan posibilidades para que tengan tratos más favorables. Las mencionadas disposiciones incluyen plazos más extensos para la aplicación de compromisos, o medidas que les permitan a los países en desarrollo aumentar las oportunidades comerciales. Esas medidas son conocidas como “disposiciones en materia de trato especial y diferenciado”, entre las cuales figuran:
a) plazos más largos para aplicación de acuerdos y compromisos;
b) disposiciones para que los países de la OMC salvaguarden los intereses de los países en desarrollo;
c) medidas para aumentar oportunidades comerciales;
d) ayuda para mejorar la infraestructura con el objeto de que puedan aplicar las normas técnicas.
Por ende, se denota que la OMC no es sólo y exactamente una institución de “libre comercio”, sino que, en realidad, permite la aplicación de aranceles y otras formas de protección. Así, es razonable afirmar que el sistema que se consagra al logro de una competencia libre de distorsiones, contribuyendo al desarrollo, reconoce que los países menos adelantados necesitan de más flexibilidad para cumplir las exigencias de algunos acuerdos.
El escenario muestra que más de tres cuartas partes de los países miembros son considerados en desarrollo y en proceso de transición hacia la economía de mercado. Ellos fueron muy activos en la Ronda Uruguay, habiendo quienes dicen que esta actuación destruyó la idea de que el sistema de mercado internacional sirve sólo a los países desarrollados. Se puede poner de relieve que había países en desarrollo que estaban inclinados a cumplir la mayoría de las obligaciones impuestas a los países desarrollados.
4 CONCLUSIÓN
El reconocimiento de que hay prácticas desleales (dumping y subsidios) y, simultáneamente, necesidad de mecanismos proteccionistas, son muestras palmarias de que al proceso que busca lograr una competencia legítima aun le queda un largo camino por recorrer. La expectativa y esperanza que existe entre los interlocutores comerciales, es que los países adelantados aceleren la decisión de aplicar los compromisos asumidos en materia de acceso a los mercados. De esta manera, se lograría que no se afecten las mercaderías exportadas por los menos desarrollados y además se brinde una más amplia asistencia técnica.
Los números del recuadro sobre las diversas rondas despiertan la esperanza de que el proceso evolutivo de participación se acreciente día a día, y de que la mayoría de los países en desarrollo tome conciencia de la necesidad de participar con medidas ágiles para cumplir los compromisos que tienen con sus interlocutores comerciales.
Las precauciones que se deben tener con las prácticas desleales también merecen creciente perfeccionamiento y no se puede dejar en la oscuridad las conquistas obtenidas, es decir, tanto para evitar las prácticas desleales como para implementar las adecuaciones.
Son miles las entidades públicas haciendo compras en el escenario internacional. El acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública hace extensivas las normas en materia de competencia a dichas compras.
Durante la Ronda Uruguay, más de 60 países aplicaron, autónomamente, los programas de liberación del comercio, mostrando de esta forma a los demás sus intentos de avanzar hacia la economía de mercado.
En el ámbito del comercio internacional, crecen el número de participantes y el abanico de las acciones que tienen como objeto garantizar la libre circulación de bienes. La incidencia de normas de Derecho Internacional Privado se acentúa cada vez más con el paso del tiempo. Esta realidad emergente me hace transcribir el siguiente párrafo:
Si esta rama del derecho es la encargada de dar respuestas a las cuestiones concernientes a las relaciones jurídicas con elementos extranjeros ostensibles u ocultos […] no hay más que aceptar que no importa la naturaleza de la relación, ni el dominio público o privado del derecho de que se trate, para que tales temas integren su contenido.[22]
6 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAIGÚN, David; ROCHA, Joaquín Pedro da (Coord.). Delitos económicos en la esfera del MERCOSUR. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1999. 272 p.
CÁRDENAS, Sara Lidia Feldstein de. Colección de análisis jurisprudencial: derecho internacional privado y de la integración. Buenos Aires: La Ley, 2004. 583 p.
EGUIVAR, Luis A.; BOIERO, Rodolfo R. Rua. Mercosur. Buenos Aires: La Ley, 1991. 308 p.
GINESTA, Jacques. El mercosur y su contexto regional e internacional: una introducción. Porto Alegre: Ed. Universidade / UFRS, 1999. 213 p.
HALPERÍN, Marcelo. Principio jurídicos del multilateralismo económico: situación de los países en desarrollo. Buenos Aires: Altuna Impresores, 2004. 120 p.
MERCADANTE, Araminta de Azevedo; MAGALHÃES, José Carlos de (Coord.). Solução e prevenção de litígios internacionais. São Paulo: Necin Projeto Capes, 1998. 299 p.
MOTA, Carlos Espulgues; HARGAIN, Daniel (org.). Derecho del Comercio Internacional: Mercosur – Unión Europea. Buenos Aires: Euros Editores, 2005. 774 p.
VICCHI, Juan Carlos. La armonización fiscal en los procesos de integración económica. Buenos Aires: La Ley, 2004. 125 p
La crítica más contundente oída fue que las empresas y los ciudadanos no fueron contemplados todavía con una adecuada tutela jurídica, dado que sólo los Estados y algunas organizaciones internacionales son dotados de personería jurídica internacional.[11]
2.3 Prácticas desleales.
De hecho, el dumping es una especie del género “prácticas desleales”, al lado de los subsidios. Como la propuesta de este trabajo se ciñe al dumping y trato nacional, la remisión a otra dimensión de las prácticas desleales es hecha con objeto de enfocar los perjuicios que ambos provocan al proceso de las relaciones económicas, y más allá de ello, también a la integración.
Al concluir el tópico sobre competencia, se lo hizo con una invocación de su evolución progresiva para perfeccionar y crear mejores condiciones para países y personas. En el marco del MERCOSUR, vale la pena transcribir palabras aleccionadoras:
También se reafirma la convicción, que presidió la creación de la ALALC y de la ALADI, de que es necesaria la ampliación de los mercados nacionales para acelerar los procesos de desarrollo económico. Se retoma, igualmente, el principio establecido en los tratados anteriores, que la integración no es un objetivo aislado, sino un medio, un instrumento para lograr el desarrollo.[12]
En lo que atañe a ello, se deja bien claro que el MERCOSUR sigue el proceso de convergencia de tratados anteriores con la visión de que se persigue la integración, desde hace mucho anhelada, en la América Latina. Por añadidura, esta inserción atrae al bloque el goce de los mecanismos de excepción para las áreas de integración y que son establecidas dentro de los marcos de la OMC.
El tratado del MERCOSUR propone, entre otros objetivos, la “libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, a través de la eliminación de los derechos aduaneros, restricciones no arancelares y cualquier otra medida equivalente”.
La exposición arriba explicitada nos lleva a la conclusión sobre lo que se aspira en rumbo a la libre competencia. De este modo, se debe procurar alejar las prácticas que no contribuyan a ese intento. No se debe desconocer la existencia entre los pueblos de antiguas desconfianzas y recelos, posiblemente desde experiencias históricas, como la aserción de que “es preciso reconocer que el tratado está inspirado en y favorece a los intereses nacionales brasileños, antes que a los de cualquier otro país de la región”.[13]
De allí que, es imprescindible, y como un primer paso, buscar superar las sospechas mutuas, para dejar bien en claro cuales son las intenciones e intereses de los distintos países y gobiernos involucrados en el proceso. Por supuesto, tales dificultades no son ajenas a otros intentos de integración.
No hace falta decir que la confianza mutua será un mejor aporte para vencer las fuerzas deletéreas que interfieren y perjudican las adecuadas relaciones comerciales y que pueden minar los esfuerzos.
De este modo, hay que intentar hacer la descripción de algunas de esas prácticas calificadas como desleales. Entonces, es aquí donde se puede hacer lucir el eje centrado en los Estados, dado que la subvención en ellos se origina, es decir, el dumping deriva de actitudes tomadas por particulares, mientras que por el otro lado las prácticas desleales, que es la subvención, resulta de una decisión de gobierno, bajo múltiplas razones e independientemente de la forma implementada o manifestada. Seguramente, longe lateque, sea el dumping, sea la subvención, el resultado será una alteración en los precios, a los cuales se enfrenta la competencia del país extranjero.
Resumidamente, hay subvención si:
a) el país exportador u organismo efectúa contribución financiera al productor, de tal modo que el beneficio le hace poder efectuar la exportación de sus productos a un precio mas bajo;
b) el gobierno delega a entidad privada los mecanismos para proveer los mismos beneficios. Los beneficios no son extendidos a la producción destinada al consumo interno.
Desde este punto de vista, las subvenciones se clasifican en prohibidas o rojas, no recurribles o verdes, y recurribles o amarillas.[14]
Lo que se expone aquí es el subsidio, como práctica desleal de injerencia en los precios como arriba descripto. Esta descripción de subsidio tiene el objeto de evitar confundir el subsidio, que es una práctica desleal, con el legítimo apoyo que el comercio internacional requiere de los estados. La competencia existente resulta en el desarrollo de políticas públicas a favor de las exportaciones por la cual esta actividad estatal es llamada “fomento nacional”. Tales providencias cuentan con la mayor importancia en la implementación de incentivos al desarrollo del comercio, como el crédito oficial y el seguro de crédito a la exportación.
Por supuesto, lo deseable es que esas actividades no sirvan para disfrazar el subsidio como práctica desleal. En el ámbito del MERCOSUR, por ejemplo, se admite el fomento, pero los Estados sólo podrán otorgar créditos y financiamientos para desarrollar sus exportaciones, bajo la Dec. CMC nº 10/94, “cuando los mismos sean otorgados en condiciones, de plazos y tasas de interés, compatibles con las aceptadas internacionalmente en operaciones equivalentes”.[15]
Para garantizar la dimensión legítima del fomento nacional, los países miembros del MERCOSUR suscribieron, en 1994, un acuerdo de cooperación específico entre los bancos nacionales.
3 TRATO NACIONAL
3.1 Concepto
Los actores extranjeros en relaciones económicas dependen del conocimiento sobre como sus mercaderías serán consideradas en el territorio de otro país, o sea, que tipo de tratamiento tendrán en las relaciones comerciales internas. Cuando las mercaderías extranjeras ya estén dentro del territorio nacional, para comercio, en el caso que merezcan una reglamentación distinta y desfavorable, encontrarán por supuesto dificultades suplementarias para llegar al polo final, el consumidor.
Como punto de partida, el abordaje del trato nacional remite a un principio del cual deriva, éste es el “no discriminatorio”. Con ese principio se postula que un país no debe discriminar a sus interlocutores comerciales, dándoles a todos un tratamiento de forma igualitaria. No es difícil de encontrar algunos comentarios denotando una identificación entre trato nacional y cláusula de nación más favorecida, o también, un desarrollo en esa cláusula. La esencial diferencia es que el trato nacional alude a mercadería o servicios que hayan accedido al territorio nacional.
Con el trato nacional, las mercancías importadas deben recibir un trato igualitario como el dado a las nacionalmente producidas. El principio tiene varios objetos materiales, como lo dice el párrafo IV, del artículo II del GATT/1994:
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberá recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior […].[16]
Igualmente, el principio se aplica respecto de los tributos internos:
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares […].[17]
Para los bienes físicos el principio resulta del artículo III del GATT, pero respecto a los servicios, el trato nacional será objeto de asunción unilateral o de negociaciones entre las partes que sean miembros.
Así, el principio se refiere a la aplicación igualitaria a los productos que accedan al territorio en relación a similares de origen nacional. Por lo tanto, la aplicación de cargas aduaneras no vulnera el principio, aunque los productos fabricados en el país no estén supeditados a semejante tributación.
Son recurrentes los debates sobre la incidencia del principio de trato nacional, cuando se tiene en cuenta la caracterización respecto a la regencia de los objetos sobre los cuales el acuerdo deba operar. Los disensos surgen por causa de la identificación de “similaridad” entre el producto importado y el nacional. El GATT remite al “producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente”.[18]
Hay disposiciones sobre esta materia en las que se estableció que los “productos similares” integran una sub-categoría de productos competidores y sustituibles entre sí. Estas aclaraciones deben ser tenidas en cuenta, sobre todo en los casos en los cuales los estados soliciten al órgano competente la adopción de medidas derivadas del derecho compensatorio.
No se debe olvidar que en las impugnaciones de medidas que vulneren el principio, no es necesario mostrar el objetivo proteccionista que tienen dichas medidas, aunque estén disfrazadas bajo algún argumento del tipo “humanitario”.
Sin embargo, estos aspectos deben merecer una mirada más detallada al estudiarse las excepciones en el marco de las medidas proteccionistas.
3.2 Nación Más Favorecida
Este abordaje no pretende avanzar sobre todos los contenidos de la cláusula de nación mas favorecida – NMF, sino que pretende llamar la atención del observador sobre algunas relaciones entre la cláusula NMF con el principio del trato nacional, éste último como expresión del principio de no discriminación.
Como ya fue afirmado más arriba, el trato nacional se refiere al bien que haya ingresado al territorio nacional, y además tal mercadería debe merecer un trato igualitario en relación al similar bien producido en el país destinatario. Sin embargo, es interesante observar que en la NMF es posible que se otorgue al producto extranjero un trato mejor que al nacional.
En la OMC, cada miembro trata a todos los interlocutores comerciales como “más favorecidos”, es decir, un aumento de beneficio concedido a un miembro por cualquier país resulta en que ese mejor trato sea extendido a todos los demás. Hoy en día, como la mayor parte de los países integran la OMC, no se puede más hablar de un club exclusivo de NMF, por lo cual se puede aseverar que todos los miembros de la OMC son NMF.
La cláusula NMF y del trato nacional, se debe tener en cuenta, son utilizadas simultáneamente en muchos tratados de protección o de promoción a las inversiones extranjeras. Aunque se suponga que el trato nacional produzca condiciones por lo menos iguales a la cláusula NMF, es posible que surja un resultado inverso. Halperín trae a colación el ejemplo de acuerdos celebrados en la ALADI, determinando que los beneficios de NMF deben ser extendidos a las otras partes, si fueren más favorables que aquéllos establecidos a sus propios nacionales.[19]
3.3 Excepciones
Las excepciones pueden ocurrir. Por ejemplo, en los casos de países que formen parte de una región, se podrán establecer acuerdos comerciales que no se apliquen a mercaderías que procedan del exterior del grupo. Es posible también que un país oponga restricciones a productos procedentes de otro y que se considere que su producción es objeto de prácticas desleales.
Dicho de otra manera, las excepciones atienden al proteccionismo y sus nuevas modalidades. He aquí algunos ejemplos como la transferencia de recursos del sector público al privado, el genérico “principio precautorio” y la llamada trazabilidad, entre otros.
Por cierto, la gran controversia, hoy en día, está centrada en el principio precautorio, dada la amplitud de acepciones que puede permitir, aunque los límites sean precisos:
Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes.[20]
He aquí un largo debate que incluye a los organismos genéticamente modificados. Ahora se pretende hacer incidir los principios de protección de la vida y de la salud, dado que no se conocen los resultados que esos productos pueden provocar sobre las condiciones de las personas y del medio ambiente. Las restricciones llevadas a efecto por cada país podrían entrar en ruta de colisión con las normas da la OMC, por lo cual el debate fue conducido “hacia dentro”.
Por lo tanto, se contempló:
Los miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros.[21]
Una de las dificultades es que el “testimonio científico” puede no ser unánime. Entonces, hay decisiones proclamando que no se trata acá de que se deba elegir una opinión mayoritaria, sino que la precaución sea justificable y basada en opiniones que sean no sólo divergentes de la mayoría, sino también tomando en consideración su calificación y respetabilidad.
Por cierto, las realidades de los países son distintas. Así los países en desarrollo son contemplados con derechos especiales y los acuerdos de la OMC les brindan posibilidades para que tengan tratos más favorables. Las mencionadas disposiciones incluyen plazos más extensos para la aplicación de compromisos, o medidas que les permitan a los países en desarrollo aumentar las oportunidades comerciales. Esas medidas son conocidas como “disposiciones en materia de trato especial y diferenciado”, entre las cuales figuran:
a) plazos más largos para aplicación de acuerdos y compromisos;
b) disposiciones para que los países de la OMC salvaguarden los intereses de los países en desarrollo;
c) medidas para aumentar oportunidades comerciales;
d) ayuda para mejorar la infraestructura con el objeto de que puedan aplicar las normas técnicas.
Por ende, se denota que la OMC no es sólo y exactamente una institución de “libre comercio”, sino que, en realidad, permite la aplicación de aranceles y otras formas de protección. Así, es razonable afirmar que el sistema que se consagra al logro de una competencia libre de distorsiones, contribuyendo al desarrollo, reconoce que los países menos adelantados necesitan de más flexibilidad para cumplir las exigencias de algunos acuerdos.
El escenario muestra que más de tres cuartas partes de los países miembros son considerados en desarrollo y en proceso de transición hacia la economía de mercado. Ellos fueron muy activos en la Ronda Uruguay, habiendo quienes dicen que esta actuación destruyó la idea de que el sistema de mercado internacional sirve sólo a los países desarrollados. Se puede poner de relieve que había países en desarrollo que estaban inclinados a cumplir la mayoría de las obligaciones impuestas a los países desarrollados.
4 CONCLUSIÓN
El reconocimiento de que hay prácticas desleales (dumping y subsidios) y, simultáneamente, necesidad de mecanismos proteccionistas, son muestras palmarias de que al proceso que busca lograr una competencia legítima aun le queda un largo camino por recorrer. La expectativa y esperanza que existe entre los interlocutores comerciales, es que los países adelantados aceleren la decisión de aplicar los compromisos asumidos en materia de acceso a los mercados. De esta manera, se lograría que no se afecten las mercaderías exportadas por los menos desarrollados y además se brinde una más amplia asistencia técnica.
Los números del recuadro sobre las diversas rondas despiertan la esperanza de que el proceso evolutivo de participación se acreciente día a día, y de que la mayoría de los países en desarrollo tome conciencia de la necesidad de participar con medidas ágiles para cumplir los compromisos que tienen con sus interlocutores comerciales.
Las precauciones que se deben tener con las prácticas desleales también merecen creciente perfeccionamiento y no se puede dejar en la oscuridad las conquistas obtenidas, es decir, tanto para evitar las prácticas desleales como para implementar las adecuaciones.
Son miles las entidades públicas haciendo compras en el escenario internacional. El acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública hace extensivas las normas en materia de competencia a dichas compras.
Durante la Ronda Uruguay, más de 60 países aplicaron, autónomamente, los programas de liberación del comercio, mostrando de esta forma a los demás sus intentos de avanzar hacia la economía de mercado.
En el ámbito del comercio internacional, crecen el número de participantes y el abanico de las acciones que tienen como objeto garantizar la libre circulación de bienes. La incidencia de normas de Derecho Internacional Privado se acentúa cada vez más con el paso del tiempo. Esta realidad emergente me hace transcribir el siguiente párrafo:
Si esta rama del derecho es la encargada de dar respuestas a las cuestiones concernientes a las relaciones jurídicas con elementos extranjeros ostensibles u ocultos […] no hay más que aceptar que no importa la naturaleza de la relación, ni el dominio público o privado del derecho de que se trate, para que tales temas integren su contenido.[22]
6 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAIGÚN, David; ROCHA, Joaquín Pedro da (Coord.). Delitos económicos en la esfera del MERCOSUR. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1999. 272 p.
CÁRDENAS, Sara Lidia Feldstein de. Colección de análisis jurisprudencial: derecho internacional privado y de la integración. Buenos Aires: La Ley, 2004. 583 p.
EGUIVAR, Luis A.; BOIERO, Rodolfo R. Rua. Mercosur. Buenos Aires: La Ley, 1991. 308 p.
GINESTA, Jacques. El mercosur y su contexto regional e internacional: una introducción. Porto Alegre: Ed. Universidade / UFRS, 1999. 213 p.
HALPERÍN, Marcelo. Principio jurídicos del multilateralismo económico: situación de los países en desarrollo. Buenos Aires: Altuna Impresores, 2004. 120 p.
MERCADANTE, Araminta de Azevedo; MAGALHÃES, José Carlos de (Coord.). Solução e prevenção de litígios internacionais. São Paulo: Necin Projeto Capes, 1998. 299 p.
MOTA, Carlos Espulgues; HARGAIN, Daniel (org.). Derecho del Comercio Internacional: Mercosur – Unión Europea. Buenos Aires: Euros Editores, 2005. 774 p.
VICCHI, Juan Carlos. La armonización fiscal en los procesos de integración económica. Buenos Aires: La Ley, 2004. 125 p
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